劳动合同法为什么不可能修改

　　南方周末记者 邓瑾 发自北京

　　中国的劳动合同法，是世界上用工最自由的一部劳动合同法。

　　-有人说，无固定期限合同将因为劳动合同法而变成主流的用工方式。但我担心的是，没有多少人能签无固定期限的合同。

　　-劳动合同法不是劳动标准法，根本不涉及到工资、工时、加班费等劳动标准问题，那是劳动法的事情。劳动合同法只是解决建立劳动关系，变更、终止、解除劳动关系的规则问题的法律，是契约规则法。

　　-劳动法推行了十多年，劳动合同的签约率非常低。而劳动合同法刚一实施，光1月份的统计，就已经有60%以上的劳动者有了一张劳动合同，这是不得了的进步。

　　-那些因为中国的劳动合同法而想要转移到其他国家的企业没有看到，所有国家的相关法律都比中国要严格，而且除中国大陆以外所有的地方，即使是再穷的国家，其工会都属于对抗型。

　　一部世界上用工最自由的法？

　　南方周末：现在社会上要求修改劳动合同法的呼声很高。这次两会，也有不少代表、委员对这个法律提出了不同意见。很多人都在呼吁修改劳动合同法，您怎么看待这种现象？

　　郭军：这是在开国际玩笑。提修改劳动合同法的人首先应该看劳动合同法，并且看懂，而不是人云亦云，更不应该信口开河。

　　现在的确有一些批评劳动合同法的声音，指责这部法有问题。集中的理由是三方面：一是说限制了企业的用工自由；二是说无固定期限合同使劳动关系僵化；三是说提高了企业的经营成本。

　　在我看来，《中华人民共和国劳动合同法》是世界上用工制度最自由的一部劳动合同法。为什么？因为按照劳动合同法的规定，企业想全日制用工就全日制用工，想非全日制用工就非全日制用工；想直接用工就直接用工，想派遣方式用工就派遣用方式用工，想和员工签无固定期限合同就签无固定期限合同，想签固定期限就签固定期限，固定期的劳动合同想一天一签，还是一签一百年都完全由也随意选择，没有任何门槛，没有任何前提和限制，哪个国家是这样自由，这种自由可以说是到了极至了。

　　劳动合同法准许企业这样极端自由的劳动合同制度，我个人是不赞成的。也有人说说劳动合同法使得企业用工不自由，限制在出口上，也就是解除劳动合同更严了。但是如果将劳动法与劳动合同法对照看一看，劳动合同法在39条中增加了两种用人单位可以单方解除劳动合同的情况，在41条裁员规定中又增加了两种可裁员的情况，这是放宽了而不是收紧了解除劳动合同的条件。非全日制方式用工的劳动关系可以随时终止，出口完全敞开，用工自由更是不得了。

　　再说无固定期限合同。有人说，无固定期限合同将因为劳动合同法而变成主流的用工方式。但实际上这部劳动合同法的规定根本不可能产生这样结果。我担心的是没有多少人能签无固定期限的合同。因为只要把劳动合同法第十四条关于无固定期限合同的条款看明白了，就不会有这种担心。

　　道理很简单，如果我是一个企业的老板，为什么要担心十四条呢？我以后用人最多用九年零十一个月，坚决不用满10年，我就用一次，解决不连续签订两次固定期限的劳动合同，只要你年龄大了，工作时间长了，我就不用了，用新不用旧，坚决不用两次，那么哪个劳动者有权要求企业必须签无固定期限合同？劳动合同法完全是采取了一种让企业有绝对主动选择权，劳动者偶然有间接选择权的方式处理目前劳动关系高度短期化的问题。

　　如果企业万一使用劳动者满十年了，或者以固定期限合同的方式连续使用了两次，劳动者才偶尔有这么一点权力，要求签一个稳定一点长一点的合同，这与劳动关系僵化、无固定期限合同将变成主流的用工方式根本是风马牛不相及的事情。

　　说到劳动合同法增加了企业的经营成本，一定条件下劳动合同终止用人单位应当支付经济补偿金是劳动合同法新的规定。劳动合同法与劳动法相比，最直接、最明显的变化也就是在这里。这一规定不是要给企业增加负担的，也不是要为劳动者在劳动合同终止的时候，多向企业主张一些权利。这一规定与劳动合同法第十四条的规定是相辅相成的，目的是引导企业考虑与劳动者建立比较稳定的劳动关系。

　　劳动合同终止包括七种情况，而劳动合同法仅仅规定，只有在固定期限的劳动合同到期终止和用人单位灭失(包括破产、吊销执照、关闭、撤消、解散等)两种情况下，才需要向劳动者支付经济补偿金。而且可以明确地讲，劳动合同法包括在经济补偿金问题上的规定并没有给用人单位增加更多的负担。

　　但是劳动合同法的确是大大强化了企业违法的成本，如一个月后不签订劳动合同就要支付两倍工资，如果没有正当理由解除劳动合同，如果劳动者不要求继续履行，企业要支付补偿金标准两倍的赔偿等等。

　　再有一点需要特别强调，劳动合同法不是劳动标准法，根本不直接涉及工资、工时、社会保险等问题，而认为劳动合同法出台了，企业要支付加班工资、要给职工缴纳社会保险费了，这样的理解是十分荒唐可笑的。没有劳动合同法企业也应当这样做，没有做是违法的，不道德的，以前劳动法执行的不到位，不等于企业这样做就是应该的。现在企业应当以贯彻实施劳动合同法为契机，应当强化法律意识和社会责任，努力建立和保持合法、合理、和谐的劳动关系。而不是抱怨、抵触、抹黑劳动合同法。

　　企业想要的自由，如果是想用就用，想不用就不用的自由，恐怕是不会有的也不应该有的。否则的话现在有“40、50”现象，四十的女性、五十岁的男性找不到工作，将来可能就是“30、40”、“20、30”，那么这样的社会如何和谐、稳定，这样的社会怎么发展？

　　成本提高都是劳动合同法惹的祸？

　　南方周末：现在企业正面临着成本大幅增加，其中包括节能减排、一些出口退税的取消、最低工资，油价上涨，人民币升值等，所以有人就说，在成本高涨的时候，劳动合同法成为了压垮企业的最后一根稻草。劳动合同法是不是出台的时机不对？

　　郭军：现在企业把很多成本的上升，比如退税取消了，油价上涨，节能减排的要求提高了，把这些帐都算到劳动合同法给企业增加的成本上。

　　其实劳动合同法不是劳动标准法，根本不涉及到工资、工时、加班费等劳动标准问题，那是劳动法的事情。社保费必须缴，没有劳动合同法也要缴，劳动合同法并不解决目前劳动标准是否合理的问题，劳动合同法只是解决建立劳动关系，变更、终止、解除劳动关系的规则问题的法律，是契约规则法。

　　至于现在为什么这么多人出来说劳动合同法不好，我觉得可能是因为其他导致企业不能、不想继续经营的原因是难以公开作为理由的，如企业不能说反对节能减排，不能说没退税就不干了，不能说自己的经营不善，这都是些拿不上台面的事情。只有劳动合同法，谁都可以来指责评说。

　　企业说劳动合同法是恶法，我一点不奇怪。因为从没有规矩到有规矩，从没有一点成本，到有了违法成本，对企业当然有压力了。原来很多企业就是在违法的前提下获取所谓的利润的，就是以损害劳动者的合法权益为代价的，加班不给钱，到年底不给工资。现在要求企业必须改变这样的做法，这样的企业当然有压力了。所以这样的企业说 劳动合同法不好是肯定的。如果说因此给企业带来了成本的增加，那么这与劳动合同法无关，这是一个执法成本的问题。

　　另外，需要注意都是哪些企业、哪些学者在讲劳动合同法不好，看看有没有跨国公司讲这部法不好，看看有没有国有企业讲不好，看看有没有发展到一定规模的民营企业讲不好。我所了解到的情况是极少。

　　新法实施后就业率扩大

　　南方周末：我们在采访过程中，也碰到很多劳动者说这法对他们不利，有的人由正式工变成了派遣工，有的新毕业大学生反倒不容易找工作了。

　　郭军：媒体经常有这样的报道，假劳动者之口说没有劳动合同法时我还有工作，劳动合同法出来了，老板到把我解雇了。这也是一种误读，是把个别企业违法、规避法律的不当做法导致的后果，嫁接给了劳动合同法。这是劳动合同法实施前和初期的临时性问题。现在的问题是把支流末梢的问题无限放大，而劳动合同法真正的积极作用没有被有效的宣传，社会主流的声音并没有得到反映，劳动合同法所带来的强大的正面效果还没有反映出来。

　　从总体上来看，大量的企业已经开始考虑不能再随心所欲地以所谓派遣方式用工了，因为他们知道法律对这种方式进行了规范。像过去那样以派遣方式用工来减少成本和逃避责任已经不可能，现在法律规定要与劳务派遣公司共同承担连带责任。根据劳动部门的最新统计，劳动合同法实施后，劳动合同的签订率大幅度提升，就业率不是降低而是扩大了。此外，新建企业的数量也超过了撤销关闭企业的数量。

　　我们知道，劳动法推行了十多年，劳动合同的签约率一直是很低的。而劳动合同法刚刚实施，初步统计，就已经有60%以上的劳动者都有了劳动合同，这是不得了的进步。这为下一步劳动关系的规范、合理奠定了基础。

　　大部制有利执法

　　南方周末：现在劳动部门要实行大部制，组建人力资源和社会保障部，不保留人事部。这个大部的设立对劳动合同法的执行会带来什么影响？

　　郭军：1994年的劳动法由于不同部门的不同认识，导致事业单位不在劳动法的调整范围内，使得广大事业单位的劳动者权益维护出现了空白。劳动合同法依然有这样的影响，附则第96条，就是关于像科研院所、学校医院等这些事业单位建立劳动合同制度的规定，本来这条应该写在劳动合同法第二条适用范围中的，由于有的部门不赞成，就采取这样的婉转的处理方式。现在人事部与劳动和社会保障部合并了，劳动关系的问题除了公务员之外，有了统一规划、统一政策、统一规范、统一管理、统一执法的良好基础，不会再出现因为部门分工带来的人为割裂劳动关系的情况。这对劳动合同法的过程落实是有绝对的积极作用的。

　　其他国家和地区法律更严

　　南方周末：现在有不少企业都说要转移到越南等低成本国家去，您对此怎么看？

　　郭军：不要说发达国家港澳台地区，就是印度、越南相关的劳动法律的规定，基本都比我们要严格。绝对的用工自由是根本不存在的。

　　另外，这些企业恐怕还没有注意到一个非常重要的问题，就是中国内地的工会其维权的理念是强调与企业保持合作共赢，寻求的是劳资两利，共谋发展，是在发展中维护职工权益。而其他国家，无论是发达国家还是发展中国家，其工会活动的基本方式都是与企业对抗型，这种经营成本是这样的企业必须认真考虑的。

　　-背景资料(一)

　　西方主要国家劳动合同法规概要

　　无固定期限合同是主导；只要提出解雇申明并遵守一定的预告期限，无固定期限的合同即可解除

　　合同形式：无固定期限合同是主导

　　国外立法中一般将定期合同(相当于固定期限合同)的时间限制在6个月至5年，因而定期合同所占比例有限。在日本、美国和欧洲的很多国家，定期合同在所有合同中所占的比例很低，不超过20%，而不定期合同(即无固定期限合同)则占主导地位。

　　关于劳动合同的解除

　　(一)：用人单位单方解除劳动合同：

　　1.解除条件。大多数国家规定，对于无固定期限的劳动合同，只要提出解雇申明并遵守一定的预告期限即可；对于定期劳动合同则只有在一定条件下才可以解除。英国、法国规定当雇员犯有严重错误或企业遇到不可抗力的情况时，雇主才可以单方面解除定期劳动合同。

　　2.违法解雇责任。法国规定，如果企业违反法律规定的解雇程序，需要重新完成程序，并向雇员支付最多为一个月工资的补偿金，偿还失业组织由此支付给雇员的失业救济金(以6个月为限)。如果企业违反法律规定的解雇理由，法庭将建议恢复雇员工作，但企业和雇员都可以拒绝。在此情况下，企业应支付雇员不低于6个月工资的补偿。

　　3.支付经济补偿金的标准和条件。英国规定：(1)定期劳动合同终止后，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算，比例由集体合同或集体协定确定；如果无此集体合同或集体协定，则在征求代表性的雇主组织和工会的意见后，颁布法令确定(一般为劳动报酬的6%)。此外，在合同期间未能享受带薪休假的雇员，在合同终止时，还可以得到带薪休假的补贴 (一般为全部劳动报酬的10%)。

　　(2)对于终止不定期劳动合同，有法定的辞退补偿金和约定的辞退补偿金。法定的辞退补偿金只适用于企业单方面解除合同的情况，并且雇员没有严重过错。辞退补偿金以雇员最后3个月的平均工资为计算基数。约定的辞退补偿金规定，集体合同或劳动合同可以约定比法律更加有利的享受条件，如工龄更短、数额更高。甚至可规定，在雇员犯有严重过错的情况下，也能享受到辞退补偿金。

　　4.经济性裁员的解雇保护。经济性裁员是用人单位为改善生产经营状况，一次性辞退部分劳动者。德国、英国、法国等国家规定了经济性裁员的解雇保护措施，概括起来主要有以下六种保护措施，其中包括解雇前需要向有关部门报告，经批准同意后进行裁员；对被解雇人员支付经济补偿、就业津贴；为工人另寻职业提供有利条件；如需用工时应优先雇用被解雇的工人等。

　　(本报记者 肖华整理)

　　-背景资料(二)

　　越南劳动合同法

　　早在1995年越南就鼓励无固定期限合同；企业必须在特定条件下才能单方终止无期限劳动合同，但须事先通知，或参考企业里劳动代表的意见，或报告当地劳动机关

　　合同形式：无期限劳动合同；有期限劳动合同(不得超过3年)；根据一定工作、季节性劳动合同。

　　经济性裁员的条件：雇主只有在通知地方劳动局后才能裁减工人。

　　对解雇的人员实行经济补偿和就业津贴：如果没有新的就业岗位而必须解雇时,雇主必须付给雇员一笔就业津贴,其标准为每雇用一年付给一个月的工资,但不得少于两个月的工资。

　　为被裁工人创造求职或自谋就业的条件：政府应采取政策和措施为工人提供培训和再培训,提供生产和业务指导,以及由国家就业基金提供的低息贷款;政府还应向因结构性和技术性变化而发生大量失业或半失业的地区和部门提供财政补助。

　　裁员过程中要实行非歧视原则,并要考虑一些因素按一定的排列顺序来解雇职工：在必须裁减某些工人的情况下,雇主应公布有关工人的名单,按照工人的业务、年龄、资格、家庭状况和其他因素进行排队,雇主应依照有关程序,与企业工会执行委员会协商同意后,按名单的顺序裁减工人。

　　终止劳动合同：劳动者随时可以单方终止无期限劳动合同，但要事先报告。企业只在下列情况下才能单方终止合同：劳动者经常不完成根据合同所交的工作；劳动者有偷窃，欺骗行为或其他严重危害企业财产、利益的违法行为，或严重违反劳功纪律、企业的规章制度；劳动者因患病或工作受伤，送治6个月仍无法恢复，失去劳动能力；企业因天灾火灾遭受损失，或者因客观原因被迫压缩生产和停止活动；企业因采取新技术、新工艺改变生产结构，要减少工作岗位(人员)。

　　不过企业终止合同要事先作出通知，或参考企业里劳动代表的意见，或报告当地劳动机关。

　　(本报记者 肖华整理)

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